近日，證監(jiān)會7月初做出的一項(xiàng)行政處罰由于被發(fā)現(xiàn)涉及影視紅星黃曉明而引發(fā)關(guān)注。證監(jiān)會認(rèn)定高勇利用了16個證券賬戶操縱市場，包括了黃某明
近日，證監(jiān)會7月初做出的一項(xiàng)行政處罰由于被發(fā)現(xiàn)涉及影視紅星黃曉明而引發(fā)關(guān)注。證監(jiān)會認(rèn)定高勇利用了16個證券賬戶操縱市場，包括了“黃某明”由其母管理的賬戶，后被媒體確認(rèn)就是黃曉明的賬戶。處罰書指出，高勇的操縱行為非法獲利8.97億元，并沒收這8.97億元違法所得并處以等額罰款。
操縱市場處罰并不鮮見，這次引發(fā)圍觀的，主要是“高光”賬戶所有者的責(zé)任。從法律上看，一把自己的證券賬戶委托給他人管理，結(jié)果別人從事了違法交易，則黃的責(zé)任為幾何。二是即便委托人等不承擔(dān)法律責(zé)任，那若高勇已經(jīng)把8.97億元所得分配、自身無力再繳納8.97億元時，委托人是否有“連帶責(zé)任”將所得吐出?
“戶主”的責(zé)任
賬戶的操作人在實(shí)際從事交易時，理論上可能存在與賬戶所有者的共謀關(guān)系，但按照一般的股市運(yùn)作方式，操盤手應(yīng)該是獨(dú)立操作。這不僅由于賬戶所有者往往缺乏精力和經(jīng)驗(yàn)來了解具體股票交易，更是為了避免雙方事后為投資不利的后果展開扯皮。目前也沒有證據(jù)表明16個賬戶的所有者對高勇實(shí)施的操縱行為存在指使、共謀的情形。
指責(zé)他們違法出借賬戶，亦不成立。賬戶出借是指賬戶實(shí)際控制人自行負(fù)責(zé)資金出入劃轉(zhuǎn)，自負(fù)盈虧，而賬戶名義所有者只就出借行為獲利，如九十年代時那種農(nóng)民賣身份證給別人開戶的行為。若賬戶所有者仍然承擔(dān)了交易的法律后果及盈虧，只是雇傭他人代為操作，那就不是簡單的提供賬戶給他人使用，而是一種有償委托代理關(guān)系。
賬戶所有者不是把錢匯到操盤手的賬戶里，而是把自身的賬戶使用權(quán)限提供給操盤手，可以做到“肉爛在鍋里”，防止操盤手?jǐn)y款跑路。實(shí)踐中，證券交易配資關(guān)系也是由資金配出方提供自己的賬戶給配入方即日常操作人。
退一步而言，即便這構(gòu)成出借賬戶，亦屬于輕微的違法行為?！蹲C券法》本身只禁止了法人出借賬戶，而不涉及自然人。證監(jiān)會的相關(guān)如《證券登記結(jié)算管理辦法》亦只是泛泛禁止出借賬戶，而沒有設(shè)定違反之后的法律責(zé)任。證監(jiān)會執(zhí)法時經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)自然人特別是親友借用賬戶的行為，但一般不做處罰。
至于指責(zé)為何“偏偏選擇”了違法分子理財(cái)，就屬于“莫須有”和“有罪推定”了。還是回到共謀的問題上，若賬戶委托人明知代理人會通過違法行為來獲利，那就涉嫌為違法活動提供資金支持。若無此前提，則一般情況下，人們有權(quán)推定其他從事表面合法的活動的人所從事的活動就是合法的。這就像你不能論證罪犯的配偶肯定是壞人，“那么多好人不選，為啥偏偏跟罪犯結(jié)婚”。
對黃曉明而言，此事主要不是法律風(fēng)險(xiǎn)，而是公關(guān)危機(jī)，這也是身為名人的聚光燈效應(yīng)的代價(jià)。要想避免此類負(fù)面新聞，可以盡量選擇資格較老、較穩(wěn)健的理財(cái)機(jī)構(gòu)，或提前聲明是全權(quán)委托、不過問。美國名人特別是要競選公職的，就經(jīng)常以盲信托(blind trust)等方式避免利益沖突和公關(guān)危機(jī)，委托人不能干涉受托人的決定，對受托人如何運(yùn)用資金也兩眼一抹黑，所以任何決策也怪不到他頭上。我國理財(cái)資管業(yè)也可把這場風(fēng)波視為一個發(fā)展契機(jī)。
是否應(yīng)當(dāng)返還“違法所得”的分成
若賬戶所有者并未參與操作人的違法活動，只是對違法所得坐享其成，那是否應(yīng)當(dāng)“吐出”這些所得呢?對此存在不同看法。本人認(rèn)為，在賬戶所有者不知情的前提下，不應(yīng)當(dāng)要求其吐出所得。因?yàn)槲欣碡?cái)活動本身是合法的，證券交易的獲利的方式在形式上也是合法有據(jù)的，這不同于“家里神秘出現(xiàn)一袋錢”的情形，委托人無需因?yàn)椴俦P手“水平高”而對其賺錢能力產(chǎn)生合理懷疑。本案的特殊性則還在于：雖然獲利巨大，但大部分股票是在2015年股災(zāi)前一周的高位賣出。
誠然，高勇賣出股票所得價(jià)款約為17億元，所以8.97億元應(yīng)該是賬戶的累計(jì)獲利，而非高勇個人的分成。讓高勇一個人返還，他可能吐不出。國外也有一些讓委托人返還收益的實(shí)踐，如美國部分法院采取了救濟(jì)被告(relief defendant)制度，但不無爭議。其雖然在一些個案中可能顯得妥帖，但由于法理邏輯沒有厘清，而可能在別的個案中失去公平。
這種方案的邏輯缺陷在于：委托理財(cái)和理財(cái)交易是不同的法律關(guān)系，后者的違法所得流向了前者，不等于前者的所得也違法。操縱人借錢炒股、還貸付高息，放貸人無需過問還貸人的錢是否是操縱市場而得來的。而和放貸人一樣，委托人也并非白白分享收益，其實(shí)際上是購買了操盤手的理財(cái)服務(wù)、并承擔(dān)了本金虧損的風(fēng)險(xiǎn)。
不過，就算講違法所得流轉(zhuǎn)到哪都是違法所得，被管理資產(chǎn)也未必只用于違法交易，違法交易與合法交易所得的資金會混同，且可能被用于錢券轉(zhuǎn)換的反復(fù)交易，委托人最終獲得的收益哪些源于違法交易，難以判斷。若委托人已經(jīng)把幾年前分配的收益錢消費(fèi)完畢，執(zhí)行難度就更大。
多人集合理財(cái)?shù)膯栴}愈加嚴(yán)重。比如公募基金經(jīng)理也可能為沖業(yè)績而操縱市場，并事隔多年才被發(fā)現(xiàn)，其違法所得大部分是歸基金所有，小部分才是自己的分成收益。若向基金追繳大頭，就等于向現(xiàn)在的基金份額持有人追繳，可所得卻是由當(dāng)時的基金份額持有人享有的，和現(xiàn)在的基金份額持有人完全是不同的一批人。這種追繳談何公正?而若以委托人數(shù)的多少來區(qū)別對待，亦不公正，因?yàn)橐粚σ坏奈腥送瑯涌赡苁峭耆珶o辜的。
不向無辜委托人追繳，并不構(gòu)成對違法行為的放縱。美國近年來的司法判決和中國證監(jiān)會近年來的處罰均專注于向賬戶操作人追責(zé)，這更有意義。違法所得是賬戶操作人使用賬戶的結(jié)果，其如何分配所得資金，不應(yīng)是其責(zé)任承擔(dān)方式的決定因素。其是將8億元違法所得留作自用，或與人分享，或揮霍一空，或用于歸還高利貸的本息，都應(yīng)對歸還8億元承擔(dān)全部責(zé)任。若“還不起”，則恰恰實(shí)現(xiàn)了對操作人的最大震懾。這種方案的好處在于：若委托人和操盤手的確關(guān)系“不一般”，被大力追繳的操盤手可以自行向委托人索取當(dāng)時分享的所得，實(shí)現(xiàn)法律打擊力的擴(kuò)散。更重要的是，這可以從真正源頭上消除此類違法行為的發(fā)生。畢竟，比起委托人的資金，操作人的“本事”才是更為稀缺的“資源”，與其令委托人在尋找操盤手時小心翼翼，不如讓心懷不軌的操盤手不敢出手。
不向無辜委托人追繳，并不構(gòu)成對其他投資者的侵害。操縱市場、內(nèi)幕交易等證券二級市場的常見違法行為，但違法行為人的獲利與其他交易者的損失并無嚴(yán)格的一一對應(yīng)關(guān)系。而且我國并無成熟的操縱市場、內(nèi)幕交易民事訴訟或補(bǔ)償制度，這些違法所得最后都進(jìn)入國庫。而對國家而言，目標(biāo)就不應(yīng)該是盡量多追繳收入，更重要的應(yīng)該是法律的公平正義性，以及實(shí)現(xiàn)對違法行為的震懾。
